Mais que isso, analisando a conduta vê-se que se encaixa em delito gravíssimo do Código Penal, aquele previsto no artigo 273, cujas penas variam de 10 a 15 anos.
Ocorre que o STF no HC n. 239.363/PR reconheceu que havia uma desproporcionalidade entre o preceito secundário da norma, isto é, a pena, comparado ao seu preceito primário (a descrição da conduta do agente).
A solução que o STF encontrou para reduzir essa incongruência, sem descriminalizar a conduta foi fazer uma analogia com o delito de tráfico de entorpecentes (artigo 33 da Lei 11.343/2006), uma vez que são delitos que protegem o mesmo bem jurídico (saúde pública), e a analogia criada é para beneficiar o réu, considerando que o preceito secundário do delito de tráfico de drogas é mais benéfico (pena de 5 a 15 anos).
Importa destacar que na aplicação do dispositivo em questão, considera-se perfeitamente possível a aplicação da condição especial de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, desde que, é claro, o agente preencha os requisitos (seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa).
Saliente-se, por fim, que parte importante da doutrina critica a posição do STF, aduzindo que dever-se-ia reconhecer como inconstitucional todo o artigo 273 e parágrafos do Código Penal, deixando de aplicar a pena ou desclassificando a conduta para outro delito.
No entanto, entendemos que a solução trazida pelo STF, em que pese ser uma “gambiarra jurídica”, se mostra eficaz como um meio termo que desfaz a desproporcionalidade da pena aplicada ao agente que pratica esse delito.
Afinal, não afigura-se minimamente razoável a aplicação de pena quase o dobro (ou mais) mais alta que outros crimes muito mais graves, tais como o Homicídio, Tráfico de Drogas, Infanticídio, Estupro etc.
